O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço encontra previsão na Constituição Federal, especificamente no seu art. 7º, inc. XXI, que prevê serem direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.
Além disso, referido dispositivo constitucional determina que o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço será de, no mínimo, trinta dias, nos termos da lei.
Logo, verifica-se inexistir dúvida quanto ao direito dos trabalhadores urbanos e rurais o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Ocorre que, a Constituição Federal relegou para a lei dispor sobre o aviso prévio.
A Consolidação das Leis do Trabalho prevê nos arts. 487-491 regras relativas ao aviso prévio, nos seguintes termos, in verbis:
“Art. 487 – Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:
I – oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;
II – trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.
§ 1º – A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.
§ 2º – A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.
§ 3º – Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos últimos 12 (doze) meses de serviço.
§ 4º – É devido o aviso prévio na despedida indireta.
§ 5o O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado.
§ 6o O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais.
Art. 488 – O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral.
Parágrafo único – É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso lI do art. 487 desta Consolidação.
Art. 489 – Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração.
Parágrafo único – Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado.
Art. 490 – O empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado, praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato, sujeita-se ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida.
Art. 491 – O empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo.”
As regras previstas na Consolidação das Leis do Trabalho são, de forma geral, conhecidas pelos empregadores e empregados, mas, o direito do empregado, previsto na Lei nº 12.506/11, que também dispõe sobre o aviso prévio, não muito, o que se verifica a partir da experiência prática, ao nos depararmos com diversos pedidos judiciais de condenação dos empregadores ao pagamento de diferenças de aviso prévio não pago de forma proporcional ao tempo de trabalho.
Isso porque, apesar de o art. 1º da Lei nº 12.506/11 prescrever que o aviso prévio previsto na Consolidação das Leis do Trabalho será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa, o seu p. único dispõe, in verbis:
“Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.”
Assim, aquele empregado que trabalhar um ano e um dia, por exemplo, caso seja dispensado sem justa causa por seu empregador, terá o direito ao aviso prévio proporcional, neste caso, equivalente a 33 (trinta e três) dias.
Sobre este assunto, o doutrinador Gustavo Filipe Barbosa Garcia, in Curso de direito do trabalho. 8ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 720, leciona, in verbis:
“De todo modo, a referida Lei 12.506/2011 passou a estabelecer que o aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho, deve ser “concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa” (art. 1º, caput). Ao aviso prévio assim previsto devem ser “acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias” (parágrafo único)”
Desta forma, não há como se discutir o direito do empregado dispensado sem justa causa ao aviso prévio proporcional ao tempo de trabalho previsto na Lei nº 12.506/11 e, portanto, cabe à parte interessada na relação de emprego – o empregado – exigir este direito por ocasião da rescisão do contrato de trabalho.
Demétrio Irineu Grizotto